Налоговые и валютные риски мнимых сделок

Здравствуйте!
Подскажите, пожалуйста со следующим вопросом.

Есть китайская компания (АО) без какого-либо обособленного подразделения в России. У нее есть дочерняя компания — российская ООО. Доля китайской компании в ООО — 75%.
Между ними заключен договор оказания услуг, по которому АО — исполнитель, а ООО — заказчик. Перечень услуг открыт и не конкретизирован: будет оформляться в отдельных заявках. Местом оказания услуг будет по всей вероятности — Россия.
Сумма контракта более 100 миллионов рублей.
Цель соглашения: китайская компания хочет закрыть бизнес в России и вернуть инвестированные деньги из ООО, но не через корпоративные процедуры (выход, ликвидация и т.д.), а через платеж по договору услуг.
Вопросы:
1. Где китайская компания платит налог на прибыль за оказанные услуги: в Китае или в России, где налоговым агентом будет ООО? И будет ли в таком случае у китайской компании пониженная ставка налога в соответствии с соглашением между Россией и Китаем об избежании двойного налогообложения. Если будет пониженая ставка, то какая?

2. Насколько велики налоговые риски и риски, связанные с валютным контролем для российской ООО? Доначисление налога на прибыль и отказ в учете расходов? Или что-то еще? И будет ли такая выплата приравнена к дивидендам?
3. Какие риски возникнут для российской компании, если целесообразность таких услуг обосновать российской компанией почти невозможно (учитывая стоимость таких услуг) в то время, как деньги уходят за границу?

Спасибо!

Юляша

Наш ответ

Хотелось бы начать с того, что данная сделка будет признаваться контролируемой, а это значит, она будет находится под пристальным вниманием налоговых органов.

Налоговый кодекс РФ устанавливает критерии и суммовые пределы для признания сделок контролируемыми для разных категорий лиц и различных видов сделок.Сделки со взаимозависимыми иностранными лицами признаются контролируемыми по общему основанию, установленному п. 1 ст. 105.14 НК РФ. Сделки признаются контролируемыми, если превышен суммовой критерий в 60 млн руб. за год (п. 3 ст. 105.14 НК РФ).

Уведомление о контролируемых сделках за 2019 г. надо подать в ИФНС 20.05.2020. Штраф в размере 5 000 руб. предусмотрен за следующие нарушения (ст. 129.4 НК РФ):

  • непредставление уведомления в установленный срок;
  • недостоверное заполнение отдельных реквизитов уведомления.

Налогоплательщик может быть привлечен к ответственности за представление недостоверных данных, только если допущенные ошибки могли препятствовать идентификации контролируемой сделки (п. 10 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

Размер штрафа не зависит от числа сделок, которые должны быть указаны в уведомлении, поскольку такого требования ст. 129.4 НК РФ не содержит (п. 9 названного Обзора).

Налогоплательщик освобождается от ответственности, если уточненное уведомление подано до того, как ему стало известно об обнаружении налоговым органом нарушения.

Обязанности налогового агента:

НДС

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория РФ, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на ее территории. Данная норма применяется и при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, за исключением услуг, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ.

Местом деятельности покупателя, зарегистрированного в качестве организации за рубежом, является территория иностранного государства. Поэтому облагать НДС такие услуги не нужно. Т.е. в рассматриваемом случае российская организация не будет уплачивать НДС.

Налог на прибыль

В п. 1 ст. 309 НК РФ перечислены виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Согласно п. 2 ст. 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией, в т.ч. от осуществления работ, оказания услуг на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Из данных норм следует, что налогообложению на территории РФ на стороне источника выплаты не подлежат доходы иностранной организации от осуществления предпринимательской деятельности независимо от того, оказаны услуги на территории РФ или нет. Соответственно, российская организация в этом случае не будет являться налоговым агентом.

Например, Минфин РФ в Письме от 07.04.2014 N 03-08-05/15485 указал, что:

«у российской организации при выплате доходов иностранному юридическому лицу — резиденту иностранного государства в связи с оказанием им услуг в рамках контракта на консалтинговые услуги и услуги по обучению персонала не возникнет обязанности по удержанию налога с доходов этого иностранного юридического лица в связи с тем, что доходы от оказания вышеуказанных услуг не подлежат обложению налогом у источника выплаты на основании п. 2 ст. 309 НК РФ (при условии, что деятельность иностранной организации не приводит к образованию постоянного представительства)».

Кроме того, согласно п. 1 ст. 7 «Прибыль от предпринимательской деятельности» Соглашения от 13.10.2014 между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы:

«Прибыль предприятия Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только такое предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность вышеупомянутым образом, то прибыль этого предприятия может облагаться налогом в этом другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству».

В рассматриваемом случае вознаграждение по договору на оказание финансово-консультационных услуг получено китайским исполнителем в рамках своей предпринимательской деятельности.

Таким образом, по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации вознаграждение Контрагента не облагается налогом на прибыль в РФ в соответствии с п. 2 ст. 309 НК РФ. Соответственно, Общество не является налоговым агентом.

Вознаграждение будет облагаться налогом на прибыль, только если услуги оказываются Обществу через постоянное представительство Контрагента на территории РФ; в таком случае налог должен исчислять и уплачивать сам Контрагент (его постоянное представительство).

Риски российской организации:

В рассматриваемом случае сделка может быть признана мнимой, недействительной.

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). К ничтожным сделкам относятся:

— сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (если только из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки);

— сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности;

— мнимая сделка (сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия);

— притворная сделка (сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях).

По мнению Минфина России, при признании договора недействительной сделкой организация не вправе признать вышеуказанные расходы для целей налогообложения прибыли как не соответствующие положениям п. 1 ст. 252 НК РФ (такие выводы следуют из Писем Минфина России от 24.09.2010 N 03-03-05/205, от 12.07.2006 N 03-03-04/2/172, от 14.02.2008 N 03-03-06/1/93).

В то же время изменение гражданско-правовой квалификации сделки (если она не признана мнимой или притворной) не влечет изменения налоговых правоотношений (Постановление ФАС Центрального округа от 19.01.2010 по делу N А14-15418/2008/506/28). Таким образом, считаем, что, руководствуясь судебной практикой, организация вправе признать фактически понесенные затраты по договору в целях налогообложения прибыли (Постановления ФАС Северо-Западного округа по делу N А05-4649/2006-19, ФАС Дальневосточного округа N Ф03-А73/06-2/3152 по делу N А73-2443/2006-29, ФАС Западно-Сибирского округа от 10.04.2007 N Ф04-2117/2007(33186-А27-31) по делу N А27-14782/2006-6, ФАС Поволжского округа от 24.09.2009 по делу N А65-26309/2008). Однако такая позиция вызовет споры с контролирующими органами, и свою позицию организации придется отстаивать в суде.

Также налоговики вправе переквалифицировать притворную сделку (пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). Иначе говоря, вернуть ей действительный правовой смысл. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила — так сказано в п. 2 ст. 170 ГК РФ. Это правило касается и налогообложения. Поэтому инспекторы, обнаружив притворную сделку, доначисляют налоги, рассчитав их исходя из фактического смысла сделки.

К примеру, компания хочет продать другой фирме объект недвижимости. Чтобы не платить НДС, она оформляет куплю-продажу недвижимости как реализацию акций (реализация акций НДС не облагается — пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ). Однако при проверке налоговики могут изменить юридическую квалификацию сделки и пересчитать налоги исходя из купли-продажи имущества — в частности, доначислив НДС.

Чаще всего в дивиденды переквалифицируют процентные обязательства, но полностью исключить риск переквалификации сделки в выплату дивидендов в рассматриваемом случае нельзя.

После проверки, в процессе которой инспекторы приняли решение о привлечении к ответственности по переквалифицируемым сделкам, налоговики выносят решение о привлечении компании к ответственности в общем порядке. А вот правила взыскания налогов по переквалифицируемым сделкам отличаются от обычного порядка взыскания доначисленных налогов.

По непереквалифицируемым сделкам налоговики выставляют требование сразу же после вступления решения о привлечении к ответственности в законную силу. А за взысканием недоимки, которая образовалась в результате переквалификации, инспекция должна обратиться в суд (пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, Письмо Минфина России от 08.02.2013 N 03-02-07/1/3089). Суд определит обоснованность переквалификации сделки и законность налоговых доначислений.

Без суда взыскиваются налоги при мнимых сделках. То есть тех, которых фактически не было (п. 2 ст. 170 ГК РФ). К примеру, в случае, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 01.06.2010 N 16064/09 по делу N А27-6222/2009-6, инспекция обнаружила, что документы, которыми оформлена сделка, недостоверны и противоречивы, и сделала вывод, что на самом деле этой сделки не было. Поэтому она отказала компании в возмещении НДС и исключила затраты по этой сделке из расходов по налогу на прибыль. А доначисленные налоги взыскала сама, без помощи суда. ВАС РФ признал решение инспекции правильным.

Если сделка будет признана выплатой дивидендов:

У российской организации появляются обязанности налогового агента по налогу на прибыль.

Согласно положениям статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения ставка налога на дивиденды у источника выплаты дохода будет составлять не более 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является компанией (не товариществом) и прямо владеет не менее чем 25% капитала компании, выплачивающей дивиденды, и эта доля участия в капитале составляет не менее 80 000 евро. В остальных случаях ставка налога на дивиденды в стране источника выплаты не превышает 10%.

Чтобы вы могли применить пониженную ставку, предусмотренную международным соглашением, вы должны получить от иностранной компании (п. 1 ст. 312 НК РФ):

  • документ, подтверждающий ее постоянное местонахождение в государстве, с которым заключен международный договор;
  • документ, подтверждающий фактическое право иностранной организации на получение дохода.

Постоянное местонахождение иностранной организации подтверждает:

  • документ, выданный компетентным органом иностранного государства, с которым у России заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения. Легализовывать (апостилировать) такой документ не нужно (см. также разд. 3 настоящего материала);
  • документ, выданный компетентным органом иного иностранного государства. Такой документ должен быть легализован в зарубежном дипломатическом представительстве или консульстве РФ;
  • распечатка с сайта компетентного органа соответствующего государства (Письмо ФНС России от 18.09.2013 N ОА-4-13/16815@). Легализация (апостиль) такой распечатки не требуется.

Свидетельства о государственной регистрации (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и другие аналогичные документы не подтверждают резидентство иностранной организации (Письма Минфина России от 11.08.2011 N 03-03-06/3/6, от 25.06.2010 N 03-03-06/1/431, Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 9999/10).

Если справка не будет предоставлена, то при выплате дивидендов должна применять ставка 15% (п. 3 ст. 310 НК РФ).

Ответственность за неисполнение обязанностей налогового агента:

  • Если налоговый агент не перечислил налог в бюджет, его оштрафуют по п. 3 ст. 120 или по ст. 123 НК РФ. Штраф может составить от 20% суммы недоимки.
  • Если налоговый агент не представил декларацию, он отвечает, как и налогоплательщик, по ст. 119 НК РФ.
  • За подачу недостоверных документов штраф составит 500 руб. за каждый такой документ (ст. 126.1 НК РФ).

Валютным законодательством очерчен круг валютных операций и установлены правила их совершения. Органы и агенты валютного контроля, Правительство РФ следят за соблюдением валютного законодательства участниками валютных операций. Таким образом, при проведении валютных операций, необходимо соблюсти: постановка на учет в банке, предоставление отчетности для избежания рисков привлечения к административной или уголовной ответственности

Валютные риски и нюансы:

Если сумма контракта в эквиваленте более 200 тыс. руб., но менее: 3 млн руб. — для импортного контракта или кредитного договора;, то представляйте документы, связанные с проведением валютных операций, по согласованию с банком:

·   при списании рублей с вашего расчетного счета по контракту с нерезидентом — одновременно с платежным поручением на перевод рублей в пользу нерезидента (п. 2.10 Инструкции Банка России от 16.08.2017 N 181-И).

По контрактам, поставленным на учет, при совершении валютных операций помимо представления в уполномоченный банк документов, связанных с проведением операций, и указания кода вида операции, вам нужно будет сообщать уникальный номер контракта (п. 2.22 Инструкции Банка России от 16.08.2017 N 181-И).

1.Если не поставить на учет в Банке, то предусмотрена ответственность по ч.4 ст. 15.25 КоАП РФ).

2.За нарушение сроков представления справки о подтверждающих документах и самих документов предусмотрена административная ответственность в виде штрафа, сумма которого зависит от количества дней просрочки.

Если просрочка меньше или равна 10 дням, сумма штрафа составляет (ч. 6.1 ст. 15.25 КоАП РФ):

·   на должностное лицо — от 500 до 1 000 руб.;

·   на организацию — от 5 тыс. до 15 тыс. руб.

Если просрочка больше 10 дней, но меньше или равна 30 дням, то штраф составляет (ч. 6.2 ст. 15.25 КоАП РФ):

·   на должностное лицо — от 2 000 до 3 000 руб.;

·   на организацию — от 20 тыс. до 30 тыс. руб.

Если просрочка больше 30 дней, то штраф могут наложить (ч. 6.3 ст. 15.25 КоАП РФ):

·   на должностное лицо — от 4 000 до 5 000 руб.;

·   на организацию — от 40 тыс. до 50 тыс. руб.

Готовое решение: Представление сведений о валютных операциях и подтверждающих документов в банк для валютного контроля (КонсультантПлюс, 2019) {КонсультантПлюс}

Росфинмониторинг в рамках проведения проверок может  принять меры: блокировка счета, возбуждение административного или уголовного дела, внесение в «черные» списки в рамках Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ (ред. от 03.07.2019) «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» {КонсультантПлюс}

Вопрос: Каков порядок представления сообщений в Росфинмониторинг организациями, осуществляющими операции с денежными средствами и иным имуществом? (Консультация эксперта, 2019) {КонсультантПлюс}

Хотите такую же консультацию?