Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой
Здравствуйте! Подскажите ответ на вопрос: единственный учредитель ООО имеет ИП (доходы) и хочет получать зарплату не в самой организации, а как ИП. То есть ООО ему будет перечислять его зарплату. Может ли суд.признать договор с ИП квалифицировать как трудовой договор и до начислить организации страховые взносы? Да, учредитель взаимозависимое лицо, но он плательщик налогов и вправе уменьшить их. Зарплата большая, свыше пределов.
ЕленаНаш ответ
Если суд установит, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, то есть гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ; п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
В таком случае у исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус — он признается работником, имеющим право на гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством. В частности, у работника возникает право на ежегодный оплачиваемый отпуск, на получение пособия по временной нетрудоспособности и т.д. (ст. ст. 114, 183 ТК РФ).
Суды выделяют несколько параметров, на которые нужно ориентироваться при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. По их мнению, гражданско-правовой договор можно признать трудовым только при наличии нескольких признаков трудовых отношений (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 округов).
Судьи не конкретизируют, сколько именно признаков достаточно для переквалификации. Не указывают они и то, при наличии какого количества отличительных черт гражданско-правовой договор нельзя признать трудовым. Значит, на чем большее количество несоответствий укажет организация, тем больше шансов не допустить переквалификации договора и доначисления страховых взносов.
Чем трудовой договор отличается от гражданско-правового смотрите ниже.
Нам не удалось найти судебную практику по Вашей ситуации. Однако подобная схема может быть признана дроблением бизнеса с целью уклонения от уплаты налогов. В СПС Консультант+ есть такая судебная практика.
Например:
Компания совместно с индивидуальным предпринимателем, применяющим ЕНВД, придумали схему уклонения от налогов. Они составили договоры поручения, по которым от имени друг друга заключали сделки купли-продажи.
К примеру, по условиям договора ИП (доверитель) поручает обществу (поверенному) за вознаграждение от имени и за счет общества совершать сделки купли-продажи. ИП принимает деньги от покупателей, выдает им кассовый чек. Были заключены и договоры, по которым все было наоборот: ИП являлся поверенным, а общество — доверителем.
Таким образом они распределяли между собой полученную выручку и «оптимизировали» налогообложение.
При этом деятельность ИП осуществлялась под полным контролем сотрудников общества, поставщиков товара искали тоже работники общества. Кроме того, вся торговля происходила в магазинах, принадлежащих обществу, а товар хранился на его складах. Реклама распространялась тоже от имени компании. Даже получение денежных средств от покупателей товаров общества и предпринимателя осуществлялось через единые кассовые линии (кассовые терминалы), при этом покупателям выдавался один кассовый чек, содержащий сведения о собственнике каждого товара. Расчеты с покупателями осуществлялись работниками общества на всех кассах, в том числе принадлежащих предпринимателю. Выручка, полученная от продажи товаров общества и предпринимателя, учитывалась через единое программное обеспечение кассовой техники, производилось совместное инкассирование выручки общества и предпринимателя.
Суд признал, что в данном случае компания получила необоснованную налоговую выгоду, и привлек компанию к ответственности (Определение ВС РФ от 27.11.2015 N 306-КГ15-7673 по делу N А12-24270/2014).
Вывод суда: налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае формального разделения (дробления) бизнеса (п. 1 Обзора).
Кстати, указанное Определение не оставила без внимания ФНС: см. Письма от 24.12.2015 N СА-4-7/22683@ (Обзор судебных актов, принятых КС РФ и ВС РФ по вопросам налогообложения во втором полугодии 2015 года) и от 19.01.2016 N СА-4-7/465@ (о направлении для использования в работе).
Чем трудовой договор отличается от гражданско-правового
Понятие |
Гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг) с физлицом, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ) |
Трудовой договор (ст. ст. 56, 57 ТК РФ, Письмо Минтруда от 05.12.2014 N 17-3/ООГ-990) |
Названия сторон |
Заказчик и подрядчик (исполнитель) |
Работодатель и работник |
Предмет договора |
Выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги). Для выполнения работы подрядчик может привлечь третьих лиц, если это не запрещено договором |
Личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности. Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях) |
Подчинение |
На подрядчика (исполнителя) не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика. Подрядчик (исполнитель) не подчиняется должностным лицам заказчика, и они не могут давать ему каких-либо обязательных к исполнению указаний |
Работник обязан соблюдать требования локальных нормативных актов работодателя и выполнять указания работодателя |
Обеспечение условий для работы |
Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг). Инструменты и материалы предоставляются заказчиком, только если это прямо предусмотрено договором |
Работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы |
Срок договора |
В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет. В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание — в интересах заказчика |
Договор может быть срочным только в случаях, прямо предусмотренных в ТК РФ. Если договор срочный, в нем должен быть указан срок его действия. В остальных случаях договор считается бессрочным |
Оплата |
Цена определяется по соглашению сторон и может быть как твердой, так и приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (оказании услуг). Если договором не предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после их приемки заказчиком |
Зарплата устанавливается в договоре в твердом размере и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше МРОТ |
Режим работы |
Подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы. Подрядчику (исполнителю) не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни |
Работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка. Работодатель ведет учет времени, отработанного работником. Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни |
Ответственность за ущерб |
При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью |
В большинстве случаев размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка |
Материальная ответственность за неисполнение обязанностей |
Может быть установлена договором в виде штрафа, пени или неустойки |
Не может быть установлена. За материальный ущерб, причиненный работодателю, работник несет ответственность в размере, не превышающем установленный ТК РФ |
Приемка работы |
Приемка выполненных работ (оказанных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг) |
Приемка работы, выполненной работником, не обязательна |
Гарантии |
Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ |
Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ (в частности, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, выплачиваются пособия по больничным и другие пособия за счет ФСС) |
Начисление страховых взносов |
На сумму вознаграждения начисляются: — взносы на ОПС и ОМС; — взносы в ФСС на травматизм, если это прямо предусмотрено договором |
На сумму облагаемых выплат в пользу работника начисляются взносы на ОПС, ОМС, ВНиМ и на травматизм |
Исчисление НДФЛ |
С суммы вознаграждения при каждой его выплате исчисляется и удерживается НДФЛ |
С суммы зарплаты исчисляется НДФЛ. Удержать всю сумму НДФЛ можно при выплате зарплаты за вторую половину месяца |
Счета бухучета, на которых отражается вознаграждение |
Счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» или счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» |
Счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» |