Риски заключения беспроцнтного займа с учредителем-директором

Согласно абз. 2 — 3 п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Правила § 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа не содержат каких-либо ограничений и запретов для организаций и физических лиц на заключение беспроцентных договоров займа. Статья 807 ГК РФ не ограничивает круг лиц, имеющих право на заключение договора займа (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.08.2017 по делу N 33-30498/2017).

Таким образом, Вы вправе заключить договор беспроцентного займа со своим директором, который является учредителем.

Налоговые риски:

Сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами — резидентами РФ не признаются контролируемыми (пп. 7 п. 4 ст. 105.14 НК РФ). Если сделка заключена (изменена допсоглашением) до 01.01.2017, но доходы (расходы) по ней учитываются после этой даты, она также не признается контролируемой (Письмо Минфина России от 05.02.2018 N 03-12-11/1/6568).

Если в сделке по предоставлению беспроцентного займа стороной является взаимозависимое иностранное лицо или резидент офшорной зоны, сделка признается контролируемой при превышении суммового критерия в 60 млн руб. за год (п. п. 3, 7 ст. 105.14 НК РФ).

Доходом для расчета суммового критерия выступает не сама сумма займа, а сумма процентов, рассчитанных по рыночной ставке, так как при беспроцентном займе фактическая сумма процентов равна нулю.

Также нередко налоговые органы проверяют сделки налогоплательщика на предмет «фиктивности». В частности, договор займа, находящийся «без движения» в течение нескольких лет, может быть переквалифицирован в «инвестиции собственника» и безвозмездную передачу денежных средств (например, об этом Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2017 N 310-КГ17-10276 по делу N А09-2657/2016).

Арбитры отмечали: учредитель ООО начиная с 2005 года вкладывал денежные средства в развитие предприятия, договор займа был оформлен без реальных намерений по созданию для заимодавца и заемщика правовых последствий, при отсутствии у ООО намерения возвращать полученные от АО денежные средства, производить уплату процентов за пользование ими, а у АО — намерения получить сумму займа и проценты.