Сохраняется ли за работником статус налогового резидента РФ при нахождении в загранкомандировке более 183 дней, если в РФ у него есть квартира

На основании положений п. 2 ст. 207 Налогового кодекса РФ налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. При этом положения данной нормы не содержат указания на начальные или конечные даты для отсчета 12-месячного периода, в пределах которого учитывается количество дней пребывания налогоплательщика в Российской Федерации.

Однако ФНС России в своем Письме от 11.12.2015 N ОА-3-17/4698@ указывала, что из этого правила возможны исключения.

Из положений международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения следует, что физическое лицо может рассматриваться в качестве налогового резидента России, если оно располагает в ней постоянным жилищем. При этом наличие постоянного жилища подтверждается фактом нахождения жилого объекта в собственности либо действующей постоянной регистрацией по месту жительства в России.

Таким образом, сам по себе факт нахождения физического лица в Российской Федерации менее 183 календарных дней в течение налогового периода (календарного года), по мнению ФНС России, не приводит к автоматической утрате статуса налогового резидента Российской Федерации.

Аналогичные разъяснения ФНС России даны в Письмах от 29.10.2015 N ОА-3-17/4072@, от 16.01.2015 N ОА-3-17/87@. Кроме того, ведомство указало еще одно основание налогового резидентства — наличие у физлица в одном из государств центра жизненных интересов. Он определяется по месту нахождения семьи, основного бизнеса или работы.

Применительно к рассматриваемой ситуации данные нормы нашли отражение в ст. 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы (заключено в г. Москве 13.10.2014) (далее — Соглашение).

Согласно п. 1 ст. 15 Соглашения с учетом положений ст. ст. 16, 18, 19 Соглашения заработная плата и другие подобные вознаграждения, получаемые резидентом Договаривающегося государства в отношении работы по найму, облагаются налогом только в этом государстве, если только работа по найму не осуществляется в другом Договаривающемся государстве. Если работа по найму осуществляется подобным образом, вознаграждение, полученное в связи с этим, может облагаться налогом в этом другом государстве.

Таким образом, вознаграждение гражданина в отношении работы по найму в российской организации облагается налогом в РФ, и Ваша организация будет признаваться налоговым агентом.

По общему правилу, если работник на дату получения дохода стал нерезидентом, удержанный ранее в текущем году налог нужно пересчитать.

Если есть вероятность, что до конца года работник может снова стать резидентом, сразу пересчитывать налог не нужно. Например, если работник перестал быть резидентом в марте, но есть вероятность, что в течение года он снова может стать резидентом в связи с предстоящим возвращением в РФ. В этом случае пересчитайте налог, когда статус работника больше не сможет измениться, то есть работник в текущем году уже находится за пределами России больше 183 календарных дней. Такой вывод можно сделать из анализа Письма Минфина России от 03.10.2013 N 03-04-05/41061.

Законодательством не установлено обязанности перевода сотрудника на дистанционную работу при длительных заграничных командировках. Более того заключение трудового договора о дистанционной работе с лицом, осуществляющим деятельность за пределами РФ, не предусмотрено (ст. ст. 13, 312.3 ТК РФ, Письмо Минтруда России от 07.12.2016 N 14-2/ООГ-10811).

К тому же если Вы переведете сотрудника на дистанционную работу, то это лишает его гарантий, предусмотренных для командированных работников — При направлении в служебную командировку работодатель обязан сохранить за работником место работы (должность) и средний заработок (см. о выплате среднего заработка), а также возместить расходы, связанные с командировкой (ст. 167 ТК РФ).

Перевод на дистанционную работу не влияет на Ваши обязанности налогового агента, НДФЛ будет исчисляться в том же порядке.

Порядок пересчета налога

1. Когда работник стал нерезидентом, исчислите НДФЛ отдельно с каждого выплаченного с начала года дохода по ставке 30%. При этом помните, что суммы дохода уменьшать на вычеты по НДФЛ не нужно, так как нерезидентам вычеты не положены (п. 4 ст. 210, п. 3 ст. 224, п. 3 ст. 226 НК РФ).
2. Определите сумму НДФЛ, которая оказалась недоудержана из-за пересчета по ставке 30%:

Сумму недоудержанного НДФЛ нужно удерживать из последующих выплат работнику начиная с ближайшей. Производить удержание можно только в определенных пределах (п. 4 ст. 226 НК РФ). В частности, общая сумма удержаний из оплаты труда работника не может превышать 20% (ст. 138 ТК РФ).

А если до конца года полностью удержать такой налог не получилось, налоговый агент должен сообщить об этом налоговому органу и работнику (п. 5 ст. 226 НК РФ). Невыполнение этой обязанности влечет штраф для налогового агента (организации, ИП) — 200 руб. за каждое непредставленное сообщение (п. 1 ст. 126 НК РФ), а для руководителя организации — от 300 до 500 руб. (примечание к ст. 2.4, ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ).

Пример пересчета НДФЛ, когда работник стал нерезидентом

С января по август работнику начислялась зарплата в размере 35 000 руб., с которой удерживался НДФЛ по ставке 13%. У работника есть один ребенок, поэтому ему предоставлялся стандартный вычет в размере 1 400 руб.

За восемь месяцев сумма удержанного налога составила: 34 944 руб. (((35 000 руб. x 8 мес.) — (1 400 руб. x 8 мес.)) x 13%).

На дату выплаты зарплаты за сентябрь работник утратил статус резидента РФ и до конца года останется нерезидентом.

Зарплату за сентябрь и последующие месяцы нужно облагать НДФЛ по ставке 30%.

На 30 сентября НДФЛ за январь — август следует пересчитать в следующем порядке.

1. Посчитать налоговую базу отдельно по каждой выплате без вычетов и применить ставку 30%:

— январь — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— февраль — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— март — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— апрель — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— май — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— июнь — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— июль — 10 500 руб. (35 000 x 30%);

— август — 10 500 руб. (35 000 x 30%).

1. Определить сумму недоудержанного НДФЛ:

(10 500 руб. x 8) — 34 944 руб. = 49 056 руб.

Итого: недоудержанный НДФЛ = 49 056 руб.