Привлечение к трудовой деятельности студентов иностранцев

Особенности заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) общества, если он иностранный студент в РФ

Аня

Наш ответ

Особенности заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) общества

По мнению Роструда, в данном случае трудовой договор не заключается (Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.

Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и Письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1.

Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям.

1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.

2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных — гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества.

3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.

Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами — разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации. Следовательно, руководитель — единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.

О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (Письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 Письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674).

Что касается генерального директора – гражданина Китая

В соответствии с п. 1 ст. 13.4 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин, обучающийся в РФ по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию, имеет право осуществлять трудовую деятельность на основании разрешения на работу.

Указанная формулировка подразумевает совокупность следующих условий, при которых иностранный студент вправе работать в РФ:

1) обучение в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования. Определение понятий «профессиональная образовательная организация» и «образовательная организация высшего образования» закреплены в ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации». Исходя из указанной нормы иностранный гражданин должен получать среднее профессиональное или высшее профессиональное образование;

2) образовательная программа, по которой обучается иностранный гражданин, должна пройти государственную аккредитацию. Понятие государственной аккредитации образовательной программы закреплено в ст. 92 Федерального закона N 273-ФЗ. Наличие государственной аккредитации образовательной программы подтверждается свидетельством о государственной аккредитации. Форма такого свидетельства утверждена Приказом Минобрнауки России от 27.01.2014 N 45 «Об утверждении форм свидетельств о государственной аккредитации, временного свидетельства о государственной аккредитации и приложений к ним, а также технических требований к указанным документам»;

3) иностранный гражданин должен проходить обучение только по очной форме.

Рассматриваемая категория иностранных граждан вправе осуществлять трудовую деятельность на основании только разрешения на работу вне зависимости от того, прибыли они в РФ в визовом или безвизовом порядке, в то время как по общему правилу для привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывающих в РФ в визовом порядке, работодателю необходимо получить еще и разрешение на привлечение и использование иностранных работников (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Соответственно в Вашем случае генеральному директору – гражданину Китая нужно иметь разрешение на работу, а организации разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Кроме того, работодатель (заказчик работ, услуг), у которого трудится иностранный гражданин, упоминаемый в п. 1 ст. 13.4 Закона N 115-ФЗ, обязан уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган службы занятости населения в соответствующем субъекте РФ (абз. 1 п. 18 ст. 13.4 Закона N 115-ФЗ):

— о заключении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с данным иностранным гражданином;

— о предоставлении такому иностранцу отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года;

— о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Порядок уведомления органа службы занятости населения субъекта РФ об этих событиях (далее — Порядок уведомления службы занятости) утвержден Приказом Минтруда России от 30.06.2014 N 424н.

Работодатель или заказчик работ (услуг) обязан в течение трех рабочих дней с даты наступления указанного события (событий) уведомить о нем орган службы занятости субъекта РФ. Данный вывод следует из п. п. 1, 2 Порядка уведомления службы занятости.

Формы уведомлений (Приложения N N 1, 2, 3) утверждены Приказом Минтруда России от 30.06.2014 N 424н.

Во избежание рисков привлечения к ответственности рекомендуем заключить с ним трудовой договор и подать соответствующие уведомления.

В приведенной ниже таблице указаны виды административных правонарушений, связанных с привлечением к трудовой деятельности иностранцев, и санкции, которые применяются при совершении данных нарушений.

Нарушения

Лицо, привлекаемое к ответственности

Меры ответственности

Норма

Неисполнение обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния

Гражданин

Штраф от 2 тыс. до 4

тыс. руб.

Часть 4 ст. 18.9, примечание к ст. 18.1 КоАП РФ

Должностное лицо

Штраф от 40 тыс. до 50 тыс. руб.

Юридическое лицо

Штраф от 400 тыс. до 500 тыс. руб.

Индивидуальный предприниматель

Привлечение к трудовой деятельности в России иностранца при отсутствии у него разрешения на работу или патента, если они требуются в соответствии с федеральным законом, либо привлечение иностранца к трудовой деятельности в России по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если они содержат такие сведения, либо привлечение иностранца к трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выданы разрешение на работу, патент или разрешение на временное проживание

Гражданин

Штраф от 2 тыс. до 5 тыс. руб.

Часть 1 ст. 18.15, примечание к ст. 18.1 КоАП РФ

Должностное лицо

Штраф от 25 тыс. до 50 тыс. руб.

Юридическое лицо

Штраф от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток

Индивидуальный предприниматель

Привлечение к работе в России иностранца без разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение необходимо в соответствии с федеральным законом

Гражданин

Штраф от 2 тыс. до 5 тыс. руб.

Часть 2 ст. 18.15, примечание к ст. 18.1 КоАП РФ

Должностное лицо

Штраф от 25 тыс. до 50 тыс. руб.

Юридическое лицо

Штраф от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток

Индивидуальный предприниматель

Неуведомление или нарушение порядка и (или) формы уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции, о заключении или прекращении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения, прекращения (расторжения) договора, если такое уведомление необходимо в соответствии с федеральным законом

Гражданин

Штраф от 2 тыс. до 5 тыс. руб.

Часть 3 ст. 18.15, примечание к ст. 18.1 КоАП РФ

Должностное лицо

Штраф от 35 тыс. до 50 тыс. руб.

Юридическое лицо

Штраф от 400 тыс. до 800 тыс. руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток

Индивидуальный предприниматель

Предусмотренные ч. 1 — 3 ст. 18.15 КоАП РФ нарушения, которые совершены в Москве, Санкт-Петербурге, Московской или Ленинградской области

Гражданин

Штраф от 5 тыс. до 7 тыс. руб.

Часть 4 ст. 18.15, примечание к ст. 18.1 КоАП РФ

Должностное лицо

Штраф от 35 тыс. до 70 тыс. руб.

Юридическое лицо

Штраф от 400 тыс. до 1 млн руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток

Индивидуальный предприниматель

Хотите такую же консультацию?