Привлечение займов путем публичной оферты

1. Правомерна ли позиция, что физическое лицо может выдать займ под проценты юридическому лицу, которое не обладает необходимыми разрешениями на привлечение займов, и не привлекает процентные займы путем публичной оферты.

2. Какие существуют риски привлечения к гражданско-правовой (взыскание всего полученного дохода в доход государства и др.,), уголовной ответственности сторон (ведение предпринимательской деятельности без регистрации и др.,) физ.лица, юр. лица.

3. Является ли деятельность по выдаче займов физ.лицом предпринимательской деятельностью.

4. Обязано ли юр. лицо иметь лицензию при привлечении займов от физ. лиц, если юр. лицо не привлекает займы путем публичной оферты.

5. Правомерно ли выдача займов от ИП юр.лицу, если юр. лицо не привлекает займы путем публичной оферты. Оба субъекта не имеют специального разрешение на подобную деятельность.

Светлана

Наш ответ

1. П. 6 ст. 807 ГК РФ распространяет свое действие только на те случаи, когда юридическое лицо привлекает денежные средства граждан специальным способом – путем размещения оферты. Если договор займа заключается с конкретным гражданином без размещения публичной оферты – специального разрешения не нужно.

2.Риски ответственности возникают только в случае размещения оферты без специального права. Уголовная и административная ответственность (незаконное предпринимательство в ст. 14.1 КоАП, ст. 171 УК РФ). Обращение в доход государства (конфискация) применяется как соответствующая мера наказания. Гражданско-правовые риски связаны с ничтожностью таких договоров и квалификацией полученного как неосновательного обогащения.

3. По нашему мнению, выдача одного займа не может квалифицироваться как предпринимательская деятельность, и, соответственно, доход в виде полученных процентов не будет являться доходом от осуществления предпринимательской деятельности..

4.Юридическому лицу необходимо иметь лицензию если привлечение займов является его приносящей доход финансовой деятельностью (микрофинансовая, кредитная организация, привлекающая деньги граждан без механизма оферта-акцепт).

5.Данная сделка (займ между ИП и юридическим лицом) правомерна, так как заключена способом, отличным от оферты.

Обоснование:

1. По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.( п. 1 ст. 807 ГК РФ)

2. Административная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность установлена в главе 14 КоАП, которая указывает на то, какие деяния в предпринимательской деятельности с точки зрения законодателя противоправны.

Базовые составы содержатся в ст. 14.1 КоАП, к которым относятся:

1) предпринимательская деятельности без государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

2) предпринимательская деятельность без наличия специального разрешения или лицензии в том случае, если они обязательны;

3) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением, в т.ч. и грубым, требований и условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией.

Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность установлена в ст. 171 УК РФ, которая указывает на то, что уголовной ответственности подлежит осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Таким образом, уголовная ответственность вместо административной наступает в том случае, если совершенное деяние по своему характеру носит большую общественную опасность, чем формальный проступок со стороны субъекта предпринимательской деятельности: т.е. в том случае, если в нарушение установленных законом требований извлекается доход в крупном размере или причиняется ущерб гражданам, организациям или государству. В соответствии с примечанием к ст. 170.2 УК РФ крупным доходом и крупным ущербом признаются ущерб, доход или ущерб в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей. Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» указывает на то, что под таким доходом надлежит понимать выручку за весь период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Данное преступление квалифицируется по ч. 1 ст. 171 УК РФ и влечет за собой 3 возможных вида ответственности: штраф в размере до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или дохода осужденного за период до двух лет; обязательные работы на срок до 480 часов; арест на срок до 6 месяцев.

3. Пример из консультационного материала:

Описание ситуации: Физическое лицо выдало процентный заем (заем-1) юридическому лицу (компании). Сумма — 20 млн руб. Срок — 2 года. Начисление процентов по ставке 15% годовых производится на фактический остаток долга. Возврат компанией физическому лицу основного долга производится несколькими траншами. Выплата компанией физическому лицу начисленных процентов производится после полного возврата основного долга.

Вопрос 1: Является ли выдача займа-1 предпринимательской деятельностью для физического лица? Если да, то является ли предпринимательской деятельностью возврат компанией физическому лицу основного долга единым траншем и единовременная выплата начисленных процентов?

Ответ: Как следует из п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту — ГК РФ), гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Однако в ГК РФ нет четких критериев того, как определить, что тот или иной вид деятельности физического лица носит систематический характер и, как следствие, приводит к обязанности регистрироваться в качестве ИП. Тем более что законодательство не раскрывает понятие «систематический».

Таким образом, чтобы говорить о принадлежности полученных доходов к предпринимательской деятельности, нужно доказать сам факт наличия такой деятельности.

Как мы понимаем из описания ситуации, физическое лицо не зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя и выдача займа компании имеет разовый характер.

При таких обстоятельствах, на наш взгляд, довольно сложно квалифицировать получение процентов по займу-1 как доход от предпринимательской деятельности, т.к. единичную операцию по предоставлению займа нельзя назвать систематической деятельностью.

В Письме Минфина России от 28.12.2012 N 03-04-05/10-1454 указано следующее:

«О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности свидетельствуют, в частности, следующие факты:

— изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

— учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;

— взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;

устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами».

Аналогичная позиция изложена в Письмах УФНС России по г. Москве от 18.03.2010 N 20-14/2/028463@, от 30.03.2007 N 28-10/28916 и Минфина России от 13.05.2013 N 03-04-05/4-421, от 07.11.2006 N 03-01-11/4-82.

В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что:

«отдельные случаи оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав административного правонарушения при условии, если объемы оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли».

Судебная практика свидетельствует, что арбитры исходят из фактических обстоятельств рассматриваемых дел и наличия неоспоримых доказательств ведения предпринимательской деятельности. Имеют место решения как в пользу физических лиц, так и в пользу налоговых органов.

Таким образом, по нашему мнению, выдача одного займа не может квалифицироваться как предпринимательская деятельность, и, соответственно, доход в виде полученных процентов не будет являться доходом от осуществления предпринимательской деятельности.»
(Тематический выпуск: Корпоративные отношения, выкуп земельного участка, обязательства и прочее: из практики гражданско-правового консультирования (под ред. А.В. Брызгалина) («Налоги и финансовое право», 2016, N 12) {КонсультантПлюс})

4. Таким образом, логично заключить, что банки для целей кредитования вправе использовать денежные средства, привлеченные во вклады и на банковские счета, а кредитные кооперативы и микрофинансовые организации вправе передавать по договорам займа денежные средства, привлеченные по иным законным основаниям. Иные юридические лица использовать для целей предоставления денежных займов привлеченные денежные средства не могут, поскольку данная деятельность в обязательном порядке требует лицензирования либо включения в реестр микрофинансовых организаций или кредитных кооперативов. Так, например, по одному из судебных решений 2015 г. общество, систематически осуществлявшее предпринимательскую деятельность по выдаче займов без внесения в реестр микрофинансовых организаций, было признано нарушившим ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Статья: Малое и среднее предпринимательство: трансформация российской системы кредитования и микрофинансирования (Ершова И.В., Тарасенко О.А.) («Вестник Пермского университета. Юридические науки», 2018, N 1) {КонсультантПлюс}

5. Основываясь на п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг

 

Хотите такую же консультацию?